訴　　　　状 　　　請求の趣旨及び原因　　　　　別紙のとおり 　 高石市立東羽衣保育所廃止処分取消等請求事件 　 　　　訴訟物の価額　　金　９５０，０００円 　　　添用印紙の額　　金　　　８，２００円 　 　 証　拠　方　法 　　甲第１号証　　　　　　　　高石市立保育所設置条例 　　甲第２号証　　　　　　　　高石市保育実施条例 　　甲第３号証　　　　　　　　高石市保育実施条例規則 　　甲第４号証の１ないし３　　保育所入所承諾書 　　甲第５号証　　　　　　　　議案第２号 　　甲第６号証　　　　　　　　公布掲示文 　　甲第７号証　　　　　　　　児童福祉法の解説 　　甲第８号証　　　　　　　　福祉の措置及び保育の実施等の解除に係る説明等に関する省令 　　甲第９号証　　　　　　　　平成１２年８月２９日付説明会開催の通知 　　甲第１０号証　　　　　　　高石市立保育所民営化に反対する請願署名 　　甲第１１号証　　　　　　　住民投票条例制定請求書 　　甲第１２号証　　　　　　　新聞報道 　　甲第１３号証　　　　　　　抗議文 　 添　付　書　類 　　１　甲号証（写し）　　　　　　　　　　　　　　各　１　通 　　２　委任状　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２　通 　 　　　２００１年９月２０日 　 　　　　　　　　　　　　　　右原告訴訟代理人 　　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　山　　崎　　国　　満 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　村　　田　　浩　　治 　 　　　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　西　　村　　英 一 郎 　 大阪地方裁判所　　御中 　　〒592-00xx　　大阪府高石市○○○○○○○ 　　　　　　　　　　　　　原　　　告　　　遠　　藤　　　　　剛 　 　　〒592-00xx　　大阪府高石市○○○○○○○ 　　　　　　　　　　　　　原　　　告　　　足　　立　　健 一 郎 　 　　〒596-0053　　大阪府岸和田市沼町１３番２１号双陽社ビル３階 　　　　　　　　　　　　阪南合同法律事務所（送達場所） 　　　　　　　　　　　　　　　電　話　　０７２４−３８−７７３４ 　　　　　　　　　　　　　　　ＦＡＸ　　０７２４−３８−３６４４ 　　　　　　　　　　　上記原告ら訴訟代理人 　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　山　　崎　　国　　満 　 　　〒590-0074 　　 大阪府堺市北花田口町３丁１−１５東洋ビル４階 　　　　　　　　　　　　堺総合法律事務所 　　　　　　　　　　　　　　　電　話　　０７２−２２１−００１６ 　　　　　　　　　　　　　　　ＦＡＸ　　０７２−２３２−７０３６ 　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　村　　田　　浩　　治 　 　　〒530-0047　　大阪市北区西天満５−１０−１７西天満パークビル２階 　　　　　　　　　　　　　　　電　話　　０６−６１３０−２７１０ 　　　　　　　　　　　　　　　ＦＡＸ　　０６−６１３０−２７１１ 　　　　　　　　　　　　　弁　護　士　　　西　　村　　英 一 郎 　 　　〒592-0011　　大阪府高石市加茂４丁目１番１号　 　　　　　　　　　　　　　被　　　告　　　上記代表者　高石市長　　 　 請　求　の　趣　旨 　 １（主位的請求） 被告が平成１３年６月２１日「高石市立保育所設置条例の一部を改正する条例」を公布してなした高石市立東羽衣保育所の廃止処分を取り消す。 　（予備的請求） 被告が平成１３年６月２１日公布した「高石市立保育所設置条例の一部を改正する条例」が無効であることを確認する。 被告は、原告らに対し、平成１３年６月２１日公布した「高石市立保育所設置条例の一部を改正する条例」（高石市条例第１０号）に基づく一切の準備行為、及び高石市立東羽衣保育所における保育の実施の解除処分をしてはならず、平成１４年４月１日以降も原告らの監護する別紙目録記載の児童を同保育所において保育の実施をしなければならない。 ２　訴訟費用は被告の負担とする。 との判決を求める。 　 請　求　の　原　因 　 第１　当事者 　１　被告は、児童福祉法（以下、法という）第３５条第３項の規定に基づき、高石市立保育所設置条例（昭和６２年高石市条例第５号。甲第１号証）を制定し、高石市東羽衣７丁目２４番地の３に高石市立東羽衣保育所を設置して、同保育所において保育に欠ける児童の保育を実施してきた。 なお、被告は、法第２４条第１項の規定に基づき高石市保育実施条例（昭和６２年高石市条例第４号。甲第２号証）を制定し、また法第３２条第２項に基づき、高石市保育実施条例施行規則第２条、第４条により、高石市福祉事務所長に、保育所の入所の承諾等を決定する権限を委任している（甲第３号証）。 　 　２　原告らは、高石市に居住し、別紙目録記載の各児童の親権者であって、その監護する各児童につき、被告から委任された高石市福祉事務所長から高石市立東羽衣保育所への入所承諾等の決定を受け、現に各児童を同保育所に入所させている。その各児童名、生年月日、入所決定年月日、保育の実施期間は別紙のとおりである（甲第４号証の１ないし３）。 　 第２　高石市立東羽衣保育所の廃止処分 　１　被告は、平成１３年６月１２日、「高石市立保育所設置条例（昭和６２年高石市条例第５号）の一部を改正する条例」案を高石市議会に提出し（甲第５号証）、同年６月１５日、同議会は右条例案を可決し、右条例は同年６月２１日公布された（甲第６号証）。 右条例は、高石市立保育所設置条例第２条の表の中から「高石市立東羽衣保育所の項を削る」、「この条例は、平成１４年４月１日から施行する（附則）」というもので、同年４月１日午前零時をもって高石市立東羽衣保育所を廃止するというものである。 　 　２　原告らは、高石市立東羽衣保育所への入所承諾等の決定を受けて、同保育所にその監護する各児童を入所させてきたものであって、右条例により同保育所が廃止されると、行政庁の具体的な処分を待たず、当然に同保育所に入所する利益を失うことになる。 一般に、地方公共団体の制定する条例はその内容が抽象的・一般的で、当該地方公共団体の住民に対して直接権利を制限し義務を課すという効果を生じず、法律又は条例に基づく行政処分が行われて初めて現実の効果が生じるのであるが、本件の場合は、前述の通り、右条例により同保育所が廃止されると、行政庁の具体的な処分を待たず、原告らは当然に同保育所に入所する利益を失うことになるのであるから、条例そのものによって、直ちに原告らの権利義務に具体的な影響を及ぼすというべく、このような場合には、右条例自体を原告らに対する一種の行政処分と捉えて、抗告訴訟を提起してその効力を争うことができるというべきである。 　 第３　本件条例及び保育所の廃止処分の違法性 　１　原告らの保育を受ける権利（入所選択権）の侵害 (1)　法は、第２４条第１項で「市町村は、保護者の労働又は疾病その他政令で定める基準に従い条例で定める事由により、その監護すべき乳児、幼児又は第３９条第２項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において、保護者から申し込みがあったときは、それらの児童を保育所において保育しなければならない。ただし、付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは、その他の適切な保護をしなければならない。」と定めており、市町村は、児童が保育所入所の要件に該当する以上、同項但し書きの「付近に保育所がない等やむを得ない事由」がない限り、保育所への入所を決定しなければならないのであって、保育所入所の要件に該当する児童には保育所に入所する権利がある。 この入所決定は、入所申込書に記載された保育所ごとに行われ、入所決定を得ようとする者（保育の実施を希望する保護者）は、その居住地の市町村に入所申込書を提出しなければならず（同条第１項）、この入所申込書には入所を希望する保育所等を記載しなければならないとされ（同条第２項前段）、市町村は、入所要件該当性の審査と入所の優先順位の判断（同条第３項）を行った上で保育所入所を決定するのであり、これによって保育所入所という効果が生じるのであるから、かかる保育所の入所決定は、行政処分である。 この入所申込み手続きは、平成９年の第５０次改正によりより明文化されたものであるが、この改正によって、保育所の入所方式を、保護者が希望する保育所等を記載して市町村に申し込むという意思表示を前提としたうえで、これに対し市町村が保育に欠ける児童であるかの事実確認をし、その保育所の受け入れ能力がある限りは、希望どおりに保育所入所を図らなければならないことにして、保護者の選択を制度上保障したものとされており、この改正によって、入所申込者に保育所の選択権が保障されたことは疑いなく（「児童福祉法の解説」児童福祉法規研究会（編）時事通信社１６７，１６８ｐ。甲第７号証）、原告らの保育を受ける権利は、「どの保育所でもいいから保育をすればいい」というのではなく、「原告らの選択した当該特定の保育所で保育を受ける権利」となったというべきである。 (2)　原告らは、この平成９年の第５０次の改正後に、第１の２に記載の通り、被告から委任を受けた高石市福祉事務所長によって、その監護する各児童につき別紙のとおり就学前まで高石市立東羽衣保育所に入所させる旨の入所決定をうけ、同保育所において、その監護する各児童の保育を受けてきた。 よって、原告らには、その監護する各児童につき別紙のとおりの就学前まで高石市立東羽衣保育所で保育を受ける権利がある。 (3)　しかるに、本件条例は、第２に記載の通り、平成１４年４月１日午前零時をもって高石市立東羽衣保育所を廃止するというものである。これは、被告が原告らに対する入所承諾等の決定において、同決定に定める就学前まで高石市立東羽衣保育所で保育を実施するとした決定内容を違えるものであり、原告らの保育を受ける権利（入所選択権）を違法に侵害するものである。 　 　２　原告らの説明等を受ける権利の侵害 (1)　法第３３条の４は、市町村長、福祉事務所長は、「次の掲げる措置又は保育の実施を解除する場合には、あらかじめ、当該各号に定める者に対し、当該措置又は保育の実施の解除の理由について説明するとともに、その意見を聴かなければならない。ただし、当該各号に定める者から当該措置又は保育の実施の解除の申出があった場合その他厚生省令で定める場合においては、この限りではない。」として、同条第３号で「第２４条第１項の規定による保育の実施　当該保育の実施に係る児童の保護者」と定めており、市町村が、保育の実施を解除する場合については、あらかじめ、当該保育の実施に係る児童の保護者に対し、保育の実施の解除の理由について説明するとともに、その意見を聴かなければならないことになっている。 そして、この法第３３条の４の規定に基づき、「福祉の措置及び保育の実施等の解除に係る説明等に関する省令」（平成６年９月２７日、厚生省令第６２号）は、具体的な説明等の手続きを定めている。すなわち、同省令第２条第１項では、市町村長、福祉事務所長は、「あらかじめ説明等の相手方となるべき者に対し、予定される措置又は保育の実施等の解除の内容及び理由並びに説明等の期日及び場所を通知しなければならない。」とされ、同第５条第１項では、「行政庁が指名する職員（以下「担当職員」という。）は、説明等の期日において、予定される措置又は保育の実施等の解除の内容及び理由を当事者に説明し、当該措置又は保育の実施等の解除についての当事者の意見を聴かなければならない。」とし、同第８条で、行政庁に対して、説明等の経過を記載した調書を作成することを義務づけ、同第９条で「行政庁は、措置又は保育の実施等の解除の決定をするときは、前条第１項の調書の内容を十分に斟酌してこれをしなければならない」とされている（甲第８号証）。 (2)　本件条例は、前記の通り、原告らの監護する各児童が現に保育の実施を受けている高石市立東羽衣保育所を平成１４年４月１日午前零時をもって廃止するというものであり、この条例が可決されれば、原告らは当然にその監護する各児童について高石市立東羽衣保育所において保育の実施を受けられなくなるのであるから、本件条例の制定は法第３３条の４にいう保育の実施の解除にあたるというべきである。 従って、高石市長、若しくは高石市福祉事務所長は、法第３３条の４、前記省令に基づき、あらかじめ、各児童の保護者である原告らに対し、保育の実施等の解除の内容及び理由並びに説明等の期日及び場所を通知したうえで、説明等の期日において、実施等の解除の内容及び理由を当事者に説明し、保育の実施等の解除についての当事者の意見を聴かなければならず、その説明等の経過を記載した調書を作成した上で、その内容を十分に斟酌して保育の実施等の解除の決定をしなければならないところ、被告は、以下のとおり、このような手続きを一切踏んでいない。 (3)　すなわち、被告高石市において、市内６つある公立保育所の「民営化」が発表されたのは、平成１２年９月３日で、被告は、同日、高石市市民会館において説明会を開催し、「高石市の公立保育所を民営化する」との発表を行った（甲第９号証）。原告らは、急遽反対署名運動に取り組み、同年１２月７日、有権者の４割以上の２０６８０人分の署名を集めて高石市議会に請願署名を提出したが（甲第１０号証）、同議会は、十分な審議をすることもなく、同年１２月１８日右請願を不採択とした。 そこで、原告らは、地方自治法第７４条に基づき、保育所の「民営化」の是非を直接住民に問うため、住民投票条例制定の直接請求運動に取り組み、法定数の５倍以上にあたる５３１４人の有権者の署名を集めて、平成１３年５月１３日、高石市長に対して住民投票条例制定の直接請求をしたが（甲第１１号証）、同市長は、「財政難だから民営化は必要」との理由にならない意見書を議会に提出し、同年５月２３日、高石市議会はこれを否決した。 そして、平成１３年６月７日、原告ら保護者には何の連絡もなく、高石市立東羽衣保育所が「民営化」されるとの新聞報道がいきなりなされ（甲第１２，１３号証）、前記のとおり、被告は、同年６月１２日、高石市立東羽衣保育所を廃止するという「高石市立保育所設置条例（昭和６２年高石市条例第５号）の一部を改正する条例」案を高石市議会に提出し（甲第５号証）、同年６月１５日、同議会は右条例案を可決したのである。 (4)　以上が、本件条例の制定に至る経過であるが、右条例の制定に至るまで、被告は、高石市立東羽衣保育所の廃止について、法第３３条の４及び前記省令に基づく説明会等を開催せず、原告ら同保育所の保護者から意見の聴取もしていない。 原告ら高石市立東羽衣保育所の保護者は、被告から、市内６つの公立保育所の内、同保育所を廃止する理由についてはもちろん、具体的な廃止の時期や、「民営化」するときの移管条件、移管後の保育内容等の一切の説明を受けていないし、その意見を述べる機会も全く与えられなかった。 被告は、法第３３条の４及び前記省令に基づき、あらかじめ、高石市立東羽衣保育所の廃止する理由や具体的な廃止の時期、廃止後の保育条件等の内容についての説明をした上で、原告ら同保育所の保護者にその意見を述べる機会も与えないまま、本件条例を制定して同保育所を廃止する処分をなしたものであり、違法というべきである。 　 第４　本件請求等 　１　廃止処分の取消訴訟 以上のとおり、平成１４年４月１日午前零時をもって高石市立東羽衣保育所を廃止する旨の本件条例は違法である。 右条例は、施行日を平成１４年４月１日と定めているが、第２で述べたとおり、右条例の趣旨は同年４月１日午前零時をもって高石市立東羽衣保育所を廃止するというものであり、それまでにこれを前提とする準備行為がなされ、また右施行期日が到来すれば当然に高石市立東羽衣保育所は廃止され、原告らは監護する各児童につき同保育所に入所する利益を失うのであるから、訴えの成熟性に欠けるところはなく、本件条例の公布をもって平成１４年４月１日午前零時に高石市立東羽衣保育所を廃止する処分があったものとして、本件条例の施行日前でも取消訴訟が認められるべきである。 　 　２　条例の無効確認訴訟 仮にそうでなくとも、行政事件訴訟法第３６条によって、予備的請求の趣旨記載の通り、本件条例の無効等確認の訴えが認められるべきである。 すなわち、同条は、無効等の確認の訴えについて、当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分の無効等の確認を受けるに付いて法律上の利益を有する者で、当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り提起できる旨定めているところ、本件の場合は、本件条例が少なくとも形式的には存在し、本件条例の施行日までにこれを前提とする準備行為がなされ、原告らに対しても、高石市立東羽衣保育所での保育の実施を解除する具体的処分がなされる可能性があり、他方、現段階では、本件条例の施行日が平成１４年４月１日とされているため、原告らが取消訴訟等を提起してその条例の効力を争うことが出来ないとすれば、原告らが後になされる具体的な保育の実施の解除処分を待ってその取消を得ても、その段階では原告らの監護する各児童の入所する高石市立東羽衣保育所は存在しないのであるから、原告らの保育所に入所する利益を回復しようという原告らの目的を達成することが出来ない。 よって、本件の場合は、被告高石市に対して、本件条例の無効確認を求める訴えが出来るというべきである。 　 　３　予防的不作為訴訟等 また、いわゆる無名抗告訴訟の一つとして、予備的請求の趣旨記載の通り、被告の違法な侵害を事前に予防するために、被告の侵害行為を禁止し、被告に一定の処分を命じる義務づけ訴訟を認めるべきである。 すなわち、現行法は、抗告訴訟として、処分の取消訴訟はじめ４種類の訴訟形式を法定しているが、国民の権利救済の必要を満たすために、これ以外の訴訟形式が要求される場合には、法定外の訴訟形式を排斥する趣旨ではない。 一般に司法権が行政権の第一次的判断である行政処分の事後審査にとどまるべきであるとしても、事後的関与では、どうしても権利救済の実効を期しえない場合、たとえば回復しがたい重大な権利侵害の危険が差し迫っており、他に救済の手段のないような場合にまで事後救済の原則にこだわり、国民の権利救済の要請を無視するのは妥当ではない。最高裁の判決でも「・・・侵害を受ける権利の性質およびその侵害の程度、不利益処分の確実性およびその内容または性質等に照らし、右処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合」には、事前救済の可能性がある旨を示唆しており（最判昭和４７年１１月３０日民集２６巻９号１７４６頁）、このような場合には無名抗告訴訟の一つとして事前に違法な侵害を禁止する訴え等を認めるべきである。 本件の場合は、前述の通り、平成１４年４月１日午前零時をもって高石市立東羽衣保育所を廃止する旨の条例であり、被告は、本件条例に基づいて、高石市立東羽衣保育所の廃止に向けた準備行為を進めており、原告らに対しても、同保育所での保育の実施を解除して、他の保育所において保育を実施する処分がなされることは確実である。そして、施行日の平成１４年４月１日が到来すれば、原告らの監護する各児童が入所している高石市立東羽衣保育所が廃止されることは確実であり、しかもその時期は目前に迫っている。原告らは、その監護する各児童につき、被告から委任された高石市福祉事務所長によって高石市立東羽衣保育所に入所承諾等の決定を受け、同保育所において保育の実施を受けてきた者であり、その保育の実施期間は別紙のとおり定められており、この権利は、平成９年の第５０次の改正で、原告らが希望する高石市立東羽衣保育所を記載して市町村に申し込むという意思表示を前提とし、原告ら保護者の選択権を制度上保障した上で、原告らに対して、原告らの監護する各児童が就学するまでの各期間、高石市立東羽衣保育所において保育を受ける権利が認められたものであるところ、施行日の平成１４年４月１日が到来して高石市立東羽衣保育所が廃止されることになれば、原告らの監護する各児童には入所すべき保育所がなくなって、原告らが選択した高石市立東羽衣保保育所で保育の実施の各期間中保育を受ける権利が侵害されることになるばかりか、原告らの監護する各児童について文字通り保育に欠ける事態となるのであって、そのような事態となれば事後的な損害賠償等では回復しがたい重大な損害を被ることも明らかである。本件条例は、第３で述べたとおり違法なものであるが、施行日が平成１４年４月１日とされている関係で、現段階ではその取消等を求めることができないとすると、被告の違法な侵害が目前に迫っているのに、それを事前に予防するための他の救済の手段がないこともまた明らかである。 よって、本件のような場合には、前記最高裁の判例の「事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合」といえ、予備的請求の趣旨記載の通り、無名抗告訴訟の一つとして、事前に被告の違法な侵害を禁止し、被告に一定の処分を命じる義務づけ訴訟が認められるべきである。 　　　 第５　結論 よって、原告らは、請求の趣旨記載の通りの判決を求めて、本訴に及んだ次第である。 　 別紙 １　原　　告　　　　　　遠　　藤　　　　　剛 　　　 児 童 名　　　　　　 遠　　藤　　○　　○ 　　　 生年月日　　　　　　平成１０年　　月　　日 　　　 入所決定年月日　　　平成１１年３月２５日 　　　 保育の実施期間　　　平成１１年４月１日から平成１７年３月３１日まで 　 ２　原　　告　　　　　　足　　立　　健 一 郎 　(1) 児 童 名　　　　　　足　　立　　○　　○ 　　　 生年月日　　　　　　平成１０年　　月　　日 　　　 入所決定年月日　　　平成１２年３月２７日 　　　 保育の実施期間　　　 平成１２年４月１日から平成１７年３月３１日まで 　 　(2) 児 童 名　　　　　　 足　　立　　○　　○ 　　　 生年月日　　　　　　平成１２年　　月　　日 　　　 入所決定年月日　　　平成１３年３月２３日 　　　 保育の実施期間　　　平成１３年４月１日から平成１９年３月３１日まで